Comentario acerca del artículo 1.9 del CETA
Traducción al francés de un comentario escrito en Inglés por
Gus Van Harten
Profesor, Facultad de Derecho de Osgoode Hall, Canadá
La última cláusula del artículo 1.9 del CETA es muy clara respecto a la aplicación del tratado sobre el agua cuando ésta se encuentre sometida a un uso comercial. Por tanto, los capítulos sobre inversiones e ISDS (mecanismo de resolución de disputas inversor-estado, rebautizado ICS en la versión final del CETA) se aplicará en estas situaciones.
En este marco se puede especular de forma razonable sobre qué áreas legislativas relacionadas con el agua se verían sometidas de forma implícita a los riesgos financieros púbicos y a las presiones regulatorias ejercidas por inversores extranjeros de activos relacionados con el agua, gracias a la puesta en marcha del ISDS.
Sin embargo, también sería posible identificar casos ya existentes de ISDS relacionados con el agua como (a) la regulación, propiedad o gestión de los servicios públicos de agua, especialmente en circunstancias de propiedad o gestión privada, y (b) la regulación del agua sometida a un tratado comercial con un inversor extranjero. Se me ocurren varios casos que implican (a) y uno que implica (b).
Hay muchos casos de ISDS que implican conflictos por los recursos incluyendo el agua, como cuando las actividades mineras se ven restringidas por la potencial contaminación de las aguas. Por supuesto también podemos suponer con fundamento que hay muchos casos que desconocemos en los que la amenaza entre bastidores de recurrir al ISDS ha afectado el proceso de toma de decisiones o ha llevado a acuerdos con el Estado.
De hecho, en un caso en Ontario, Canadá, que conozco en base a entrevistas con anteriores y actuales representantes del gobierno, las propuestas para tasar el agua subterránea extraída (principalmente por empresas de agua embotellada) pasaron por un prolongado y tedioso análisis interno por parte del gobierno sobre los riesgos de ISDS bajo el tratado de libre comercio de América del Norte (NAFTA). Las propuestas salieron adelante porque al ser las tasas por el agua tan bajas los riesgos de ISDS eran muy bajos. Pero en un caso más grave con costes más altos sobre el agua habría sido detenido por el riesgo que supone enfrentarse a un caso de ISDS.
Una manera breve de resumir la situación global es que el artículo 1.9 pone negro sobre blanco que el agua que esté suficientemente conectada con actividades comerciales, bajo el prisma de los tribunales de arbitraje comercial (que han tendido siempre a favorecer la perspectiva el inversor cuando interpretan la ambigüedad del lenguaje de los tratados) puede ser considerada un “activo” o una “inversión”, generando una serie de derechos para los inversores extranjeros y protección de éstos frente a la actividad legislativa, que están disponibles a través del ISDS.