La gestion des ressources en eau dans le sillage du libre-échange

Traduction par l'European Water Movement d'une analyse de AöW sur CETA

Exposé de la position de l’AöW
Au sujet de l’accord de libre-échange de l’UE avec le Canada – CETA

L’Accord économique et commercial global (AECG), en anglais CETA (Comprehensive Economic and Trade Agreement) entre l’Union européenne (UE) et le Canada est entré dans une phase cruciale. Le Conseil des ministres de l’UE devrait au plus tard à l’automne 2016, prendre une décision à ce sujet. Ce sera ensuite au Parlement européen de traiter le dossier. Pour le moment, on ignore dans quelle mesure les parlements des Etats membres seront inclus dans le processus de ratification. La majeure partie du CETA pourrait entrer provisoirement en vigueur sans décision des parlements nationaux.

Les gouvernements et parlements impliqués dans le processus de ratification ne peuvent que contrôler le texte négocié par la Commission et décider s’ils l'acceptent ou non en l'état. Une modification est exclue, même en cas de formulation peu claire ou de questions importantes restées en suspend. Dans ce cadre de décision politique très restreint, l’AÖW souhaite se positionner dans la discussion pour ou contre CETA.

Quels intérêts représentons-nous ?

L’AÖW représente les intérêts de la gestion publique de l’eau en Allemagne. Ses membres sont des institutions ou des entreprises distributrices d'eau potable ou de traitement des eaux usées fournissant elles-même leurs prestations ou par l’intermédiaire d’entités autonomes entièrement publiques. Des associations spécialistes de l’eau et des sols, de même que des syndicats intercommunaux de l'eau et leurs regroupements, sont également représentés au sein de l’AÖW. L’AÖW compte aussi parmi ses membres des personnes privées qui soutiennent ses objectifs.

La discussion autour du traité de libre-échange concerne l'AÖW plus particulièrement car l’UE traite avec des Etats (pour les accords TTIP, CETA et TISA) avec lesquels elle a déjà des relations commerciales très développées et qu'il est envisagé à présent de conclure un traité dans le domaine des services (TISA). Malgré les déclarations des négociateurs et les revendications du Parlement Européen, la distribution et l'assainissement de l'eau ne sont pas exclus des textes du CETA . On est donc en droit de se demander si les structures de la gestion de l’eau du secteur public telles qu'elles existent en Allemagne et telles qu'elles y sont très appréciées, ne courent pas à nouveau le danger d'être libéralisées et privatisées par une «porte dérobée» car les décideurs concernés par ces importantes questions n'ont qu'une marge de manœuvre très limitée, pouvant avoir de lourdes conséquences: ils ne peuvent voter que pour ou contre l’ensemble de l’accord. Les parlements ne peuvent plus négocier de modifications.

En ce qui concerne les accords de libre-échange, l’AÖW défend les positions suivantes

garantir une gestion publique de l’eau !
une liste positive pour les services publics
le respect du principe de précaution en matière d’environnement et de protection des consommateurs !
ni libéralisation ni commercialisation par le biais de la protection des investisseurs !
aucun renoncement à la souveraineté des Etats membres de l’UE par une règlementation favorable aux investisseurs !
aucune atteinte aux droits démocratiques des parlements des Etats membres de l‘UE sur la coopération réglementaire !

Nous avons donc analysé le texte anglais du CETA, publié en février 2016, en fonction de ces critères.

La gestion publique de l’eau est-elle garantie ?

La gestion publique de l’eau sera en danger si des entreprises privées bénéficient, grâce au CETA, d’un plus large accès au marché qu’avant et/ou d’un meilleur cadre juridique pour leurs activités de gestion de l’eau (droits spéciaux). Ceci pourrait être le cas de diverses manières dans avec le CETA.

Une fois l’accord signé, il devra être appliqué à tous les niveaux de gouvernement (Art.1.8 No. 2 CETA). En ce qui concerne l’Allemagne, ceci est aussi valable pour les Länder, les communes et les administrations. Les opérateurs publics devraient également respecter les engagements de l’accord (Chapitre 18 CETA). Toute violation du CETA serait non seulement contraire au droit international, mais également une violation du Droit de l’UE (Art. 216, al. 2 Traité sur le fonctionnement de l'UE). Ceci donne au CETA une efficacité juridique redoutable. L’ensemble des structures publiques de la gestion de l’eau seraient concernées si elles ne sont pas explicitement exclues.

L'application d'un accord commercial est particulièrement dangereuse pour l’autonomie administrative des communes. Celle-ci est garantie par la Loi Fondamentale et dans le droit européen elle est stipulée dans des règlements spécifiques. De plus le droit européen reconnait le principe de subsidiarité. En vertu de ces règlements, les communes peuvent gérer leurs affaires de façon autonome, par exemple la fourniture d'eau potable ou le traitement des eaux usées. Ces garanties d’autonomie pourraient être remises en cause par le CETA.

C'est pourquoi il est important pour nous que le domaine de la gestion publique de l’eau soit explicitement exclu des engagements du CETA et à notre avis, ce n’est pas le cas.

1. Accès au marché

En matière de gestion des eaux, les réserves et restrictions, concernant la fourniture d'eau potable et le traitement des eaux usées sont essentielles. Pour la première fois dans un accord de l'UE, une dérogation au caractère systématique des listes sera appliquée; dans le cadre du CETA, la liste positive sera remplacée par une « liste négative ». Ce qui signifie que les services pour lesquels aucun accès au marché ne doit être accordé (réserve) doivent être expressément listés dans les annexes.

Pour l'Allemagne, cette approche est problématique car elle doit faire face à de nouveaux défis dans le secteur du traitement des eaux usées comme dans celui de la fourniture d'eau potable. Les opérateurs publics prennent ces défis très au sérieux et sont conscients de leur important devoir au service de la société. C'est pourquoi ces opérateurs ne se limitent pas à « collecter, traiter et distribuer », lorsqu’il s’agit, par exemple, d’autosuffisance énergétique ou de récupération et réutilisation de matières premières contenues dans les eaux usées. Ces activités sont prévues dans la loi comme nouveaux objectifs pour la fourniture d'eau potable et le traitement des eaux usées. Si ces nouveaux services assumés évidemment par les opérateurs vont au-delà de « collecter, traiter et distribuer », qui n'est d'ailleurs mentionné que brièvement dans le CETA, cela voudrait dire que rien qu'au regard de ce traité, il faudrait accorder l'accès au marché aux investisseurs favorisés par le CETA. Il s’ensuit que les opérateurs publics vont être poussés dans les mécanismes du marché bien que ce ne soit voulu ni par les responsables municipaux ni par d’autres décideurs légitimés démocratiquement. En vertu de la seule logique des listes, des opérateurs municipaux ayant été privatisés ne pourraient être remunicipalisés. C’est pourquoi nous refusons les listes négatives.

La Commission européenne prétend pourtant que, pour ce qui est des listes, il s’agit de questions purement techniques. Ainsi, elle a inclus dans le CETA une réserve applicable à toute l’UE pour l’accès au marché de la fourniture d'eau potable (S. 1297 CETA, "Collection, purification and distribution of water"). On pourrait s'en réjouir si la réserve ne se limitait pas à « la collecte, l’épuration et la distribution de l’eau » ; les autres activités n'étant pas protégées. Avec une liste positive excluant la fourniture d'eau potable, sa protection serait mieux assurée. Pour ce qui est du traitement des eaux usées, seule l'Allemagne a demandé une réserve pour l’accès au marché (S. 1378 CETA, "Environmental Services, Sub-Sector: Waste management"). Une protection explicite du traitement des eaux usées dans l'UE n'est pas inscrite dans le CETA.

Cette faible protection est justifiée par l'argument disant que dans l'AGCS 1994 (accord de l'OMC sur les services) l'accès au marché pour le traitement des eaux usées n'est pas explicitement protégé et que CETA ne peut s'en écarter. Et cela malgré, comme nous le savons depuis plus de 22 ans, les expériences négatives en matière de privatisations.

La protection du traitement des eaux usées dans l'ensemble de l'Union peut à la rigueur se justifier par la clause des "public utilities". Mais jusqu'à présent cette clause n'a été utilisée par l'UE que dans les listes positives. La portée, d'une clause "public utilities" dans un autre système de listes, dans des accords de libre échange, est encore peu claire et pourrait ne pas protéger suffisamment.

C’est ainsi que, dans une résolution, le Parlement européen a exigé du TISA qu'il « [...] cherche à introduire, sans préjudice de l'AGCS, une clause de référence, qui pourrait être incluse dans tous les accords commerciaux et qui garantirait que la clause relative aux services collectifs s'applique à tous les modes de prestation, à tous les services considérés comme des services publics par les autorités européennes, nationales ou régionales dans tous les secteurs et quel que soit le statut de monopole du service. »

Cela doit valoir selon nous à fortiori pour le CETA.

De plus, les réserves, même insuffisantes, mentionnées plus haut ne sont introduites qu’en annexe II pour des « mesures futures ». En revanche, les mesures et réglementations actuelles qui garantissent la gestion publique de l’eau ne sont pas listées en annexe I. Cela signifie qu’elles pourront être remises en question sur la base du CETA. Si les opérateurs du service de l’eau doivent être effectivement protégés du CETA, il faudrait que les réserves concernant la fourniture d'eau potable et le traitement de eaux usées soient inscrites expressément en annexe I — c’est-à-dire dans la liste des mesures existantes — avec les références légales correspondantes. Ce n’est manifestement pas le cas.

Conclusion: La gestion publique de l’eau n’est pas suffisamment garantie par le CETA !

2. Utilisation de l'eau, ressource naturelle (Art. 1.9 du CETA)

La gestion publique de l’eau est également impactée par le CETA dans la mesure où celui-ci contient un accord sur les droits et devoirs afférents à l’utilisation des ressources en eau (Art. 1.9 du CETA). Il y est d'abord mentionné que l'eau ressource naturelle n'est pas une marchandise, ou un produit. C’est louable, mais au niveau européen, la Directive Cadre sur l’Eau (DCE) a comme objectif un niveau plus élevé de protection et elle est davantage tournée vers l’avenir que le CETA. Dans sa considération première, la DCE dit notamment : « L'eau n'est pas un bien marchand comme les autres mais un patrimoine qu'il faut protéger, défendre et traiter comme tel. »

Donc l’Art. 1.9 du CETA restreint déjà en un point important l’objectif de la DCE.

Par la suite, il est dit que pour l'eau en tant que ressource naturelle, ne sont valables que les chapitres 22 (commerce et développement durable) et 24 (commerce et environnement). Cela pourrait toutefois être en contradiction avec la DCE. Car la protection des eaux renvoie non pas au commerce mais aux communs et à l’intérêt général. Ce domaine, qui est caractérisé par le rapport holistique entre nature, environnement et utilisation des ressources naturelles par l’homme, devrait, de ce fait, être totalement exclu des traités commerciaux.

Nous portons un regard particulièrement critique sur les formulations des n° 2 et 3 de l’article 1.9 du CETA. A l’heure actuelle, nous ne sommes pas encore en mesure d'interpréter cet article, ni de dire s’il diverge du droit en vigueur sur l’utilisation des ressources en eau en Allemagne et dans l’UE. Sur ces questions-là, les négociateurs ne donnent aucune explication. Cela concerne notamment l’expression "commercial use". Au cas où cette notion divergerait du droit en vigueur dans l’UE et en Allemagne, cela pourrait conduire à une situation où les effets juridiques d’un "commercial use" seraient inédits ("it shall do so in a manner consistent with this Agreement") en Allemagne. Il en résulterait une "commercialisation" de l’eau par le CETA !

3. Protection des investissements (chapitre 8 du CETA)

Même si, dans l'article 1.9 n° 1 du CETA, l'eau doit être exclue de l'accord en tant qu'elle est une ressource naturelle, l’approvisionnement en eau potable et l’épuration des eaux usées pourraient relever de la protection des investisseurs, par le détour d’un "commercial use" (article 1.9 n°3 du CETA).

Les opérateurs publics de gestion de l'eau assurent au quotidien, 24h sur 24 les meilleures prestations aux meilleurs prix, de telle sorte que toutes les couches de la population bénéficient d'un accès à l'eau potable, qui est vital. En même temps, la gestion publique de l'eau est orientée vers la durabilité. C'est la raison pour laquelle les communes et les Länder ont certaines prérogatives de droit public, comme la permission de raccordement au réseau public, la tarification, la mise en place de réserves, le droit d'utiliser certaines voies, les droits de captage et de déversement etc.

Si le CETA accorde aux investisseurs des droits spéciaux, nous craignons que les missions de service public ne fassent rapidement l'objet d'arbitrages internationaux. Les modifications introduites dans le texte du traité lors des dernières négociations ne résolvent pas le problème à notre avis. Car le traité donne davantage de droits aux investisseurs et entreprises étrangères qu’aux entreprises nationales, par exemple. Du point de vue des opérateurs publics et des communes, une telle différence de traitement est injustifiable. Si des investisseurs se sentent défavorisés dans leur propriété, leur fortune ou leurs perspectives de bénéfices, ils trouvent dans CETA une procédure adéquate. De notre point de vue, ni les investisseurs ni les entreprises qui bénéficient du CETA n'ont besoin de protections particulières dans l'état de droit qu'est l'Allemagne, encore moins contre des opérateurs publics chargés de la gestion de l'eau.

La fourniture d'eau potable et le traitement des eaux usées tomberaient sous le coup des dispositions protégeant les investisseurs en tant que prestataires de service. On peut donc imaginer des conflits dans lesquels, par exemple, il s'agirait de l'utilisation conjointe d'infrastructures existantes ou de droits de passage. Les réserves dans les annexes concernant l’eau potable et l’assainissement ne contiennent aucune protection contre des litiges devant des tribunaux d'arbitrage internationaux.

Pour cette raison, nous nous opposons à une protection particulière des investisseurs qui passerait par une juridiction spéciale pour les entreprises ou investisseurs favorisés par le CETA.

4. Attribution de marchés publics (chapitre 19)

Dans le CETA, le chapitre sur l'attribution de marchés publics concerne également les commandes des opérateurs publics de la gestion de l'eau. En conséquence de quoi, ces opérateurs devront pour des commandes importantes prendre en compte les obligations découlant du CETA et déterminer quand elles auront affaire à une entreprise tombant sous le coup du CETA.

Mais pour les opérateurs publics de la gestion de l'eau, il est important de travailler en coopération ou en collaboration sans mise en concurrence ("collaboration intercommunale"). Il faudra vérifier si le CETA limite la collaboration intercommunale et s'il faudra prendre en compte d'autres obligations du CETA. Une évaluation définitive du chapitre sur les marchés publics ne nous sera possible que lorsque la traduction du texte du CETA sera disponible et que nous pourrons le comparer au droit des marchés publics actuellement en vigueur en Allemagne. En pratique, il serait regrettable qu'il y ait des ambiguïtés d’ordre juridique. C'est pour toutes ces raisons que nous considérons d'un oeil critique l'ajout d'un chapitre supplémentaire sur l'attribution de marchés publics dans CETA.

5. Protection de l'environnement / Principe de précaution / Coopération réglementaire

Le service public de gestion de l’eau se caractérise par un haut niveau de protection des eaux et de la santé. À cause du principe de précaution, certaines mesures sont prises qui vont au-delà des obligations légales. Ceci a conduit les opérateurs publics à établir et imposer des normes nouvelles. Nous avons la crainte que CETA ne réduise ces possibilités. On reconnaît aux parties un droit à la réglementation, à condition que celle-ci soit conforme au CETA (« and » dans l’article 24.3 du CETA). Une autre de nos questions reste encore sans réponse : dans le cadre de la coopération réglementaire, pourra-t-on continuer à développer la prévention dans le domaine de la protection des eaux et de la santé alors que le développement du commerce prime sur tout le reste ?

6. Utilisation provisoire ?

Voici la question qui fait débat actuellement : le CETA peut-il entrer en vigueur provisoirement pour certains droits seulement ? Du fait des conséquences éventuelles esquissées ici sur la gestion de l’eau, nous nous opposons à toute application provisoire sans participation des parlements nationaux et sans possibilité de procéder à des contrôles approfondis.

Après évaluation du texte anglais du CETA, la gestion publique de l’eau n’est pas exclue expressément par le CETA. Comme le processus de ratification ne permet pas de modifications, nous exigeons de dire : Non à ce texte du CETA.

L’AÖW a montré qu'il y a besoin de clarification sur de nombreux points de ce texte quant à ses répercussions sur la gestion publique de l'eau. Contributions, remarques et commentaires sont bienvenus et nous nous réjouissons de poursuivre le dialogue avec vous.

Alliance de la gestion publique de l’eau en Allemagne (AöW)